【問】 Ａは、Ｂに対する貸付金債権の担保のために、当該貸付金債権額にほぼ見合う評価額を有するＢ所有の更地である甲土地に抵当権を設定し、その旨の登記をした。その後、Ｂはこの土地上に乙建物を築造し、自己所有とした。この場合、民法の規定及び判例によれば次の記述のうち正しいものはどれか。
1 Ａは、Ｂに対し、乙建物の築造行為は、甲土地に対するＡの抵当権を侵害する行為であるとして、乙建物の収去を求めることができる。
2 Ｂが、甲土地及び乙建物の双方につき、Ｃのために抵当権を設定して、その旨の登記をした後(甲土地についてはＡの後順位)、Ａの抵当権が実行されるとき、乙建物のために法定地上権が成立する。
3 Ｂが、乙建物築造後、甲土地についてのみ、Ｄのために抵当権を設定して、その旨の登
記をした場合(甲土地についてはＡの後順位)、Ａの抵当権及び被担保債権が存続している状態で、Ｄの抵当権が実行されるとき、乙建物のために法定地上権が成立する。
4 Ａは、乙建物に抵当権を設定していなくても、甲土地とともに乙建物を競売することができるが、優先弁済権は甲土地の代金についてのみ行使できる。
〔問〕 正 解 4
1 誤り。抵当権設定者又は物上保証人は抵当目的物を自由に使用収益することができるので、Ａは建物の収去を求めることはできない(369条1項)。
2 誤り。1番抵当権が設定されたときに更地であれば、2番抵当権が設定されるまでに建物が建築された場合でも、1番抵当権を保護するため法定地上権は成立しない(388条)。
3 誤り。1番抵当権が設定されたときに更地であれば、2番抵当権が設定されるまでに建物が建築された場合で、2番抵当権者が抵当権を実行したときでも、1番抵当権を保護するため法定地上権は成立しない(判例)。
4 正しい。更地に抵当権を設定した後に、設定者が建物を抵当地上に築造したときは、抵当権者は土地と建物を一括して競売することができるが、優先弁済は土地の代価についてのみ受けられる(389条)。
